Coppie omosessuali e maternità surrogata

Coppie omosessuali e maternità surrogata

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Unioni civili e possibilità di costruire una famiglia: panorama attuale

Considerato il panorama socio-culturale odierno, è evidente che non venga più riconosciuto un solo modello di famiglia, rispondente al tradizionale schema di uomo e donna uniti in matrimonio. La stessa legge sancisce ad oggi, in modo sempre più pregnante, diritti e obblighi reciproci anche nell’ambito di formazioni sociali distanti dal tradizionale modello di famiglia. Particolare rilievo – in tal senso – assume la legge Cirinnà, n. 76 del 2016, che ha regolamentato le convivenze di fatto e istituito le unioni civili per le coppie omosessuali.

Eppure, nonostante i suesposti progressi, la legislazione italiana continua a precludere l’adozione legittimante ai single, agli omosessuali e alle coppie di fatto, consentendo in tali ipotesi la sola adozione in casi particolari, di cui all’articolo 44 della legge n. 184 del 1983. Il problema è che tale tipo di adozione, al contrario di quella legittimante, oltre a essere consentita in casi tassativamente previsti, non determina l’instaurazione di un vero rapporto di filiazione tra il minore e gli adottanti.

Nello specifico, è previsto che l’adottato posponga il proprio cognome d’origine a quello dei genitori adottivi, che divenga erede solo di questi ultimi e che non stabilisca alcun legame di parentela con gli altri componenti della famiglia, dalla cui successione legittima viene escluso. Inoltre, seppur in casi limitati e specificamente previsti dalla legge, tale tipo di adozione, al contrario di quella legittimante, può essere revocata.

Occorre, altresì, evidenziare che la legge italiana preclude ai single e alle coppie omosessuali, ma non alle coppie eterosessuali di fatto o coniugate, il ricorso alla fecondazione eterologa medicalmente assistita, di cui all’articolo 4 della legge n. 40 del 2004[1].

Per quanto concerne, invece, la tecnica della maternità surrogata la stessa è vietata a chiunque e costituisce reato[2]. All’uopo, si deve precisare che, mentre nell’ipotesi di fecondazione eterologa effettuata all’estero da coloro che non vi possono ricorrere in Italia, poiché single ovvero coppie omosessuali, è data a tali soggetti la possibilità di essere riconosciuti – negli atti di stato civile italiani – come genitori del figlio generato con tale tecnica[3], la giurisprudenza si è espressa diversamente in relazione ai casi in cui i soggetti siano andati in un’altra nazione per ricorrere alla maternità surrogata.

Più nello specifico, le coppie omosessuali o i single che abbiano fatto ricorso alla fecondazione eterologa potranno ottenere la trascrizione nei registri pubblici italiani dei provvedimenti amministrativi o giurisdizionali stranieri che li riconoscano genitori dei figli così generati all’estero[4]. Tale trascrizione, infatti, non è considerata contraria all’ordine pubblico in quanto la suddetta tecnica procreativa è ammessa in via eccezionale in Italia per le coppie sterili. Vengono così tutelati sia l’interesse superiore del minore a una stabilità affettiva e alla preservazione della sua identità personale, sia – in generale – il diritto delle persone di autodeterminarsi e formare una famiglia.

Al contrario, la giurisprudenza nega la trascrivibilità in Italia dei provvedimenti giurisdizionali di Paesi stranieri di accertamento del rapporto di genitorialità tra il minore procreato all’estero con maternità surrogata e il genitore unito civilmente che non abbia con il concepito alcun legame biologico (c.d. genitore d’intenzione). Questo perché in Italia la maternità surrogata, al contrario della fecondazione eterologa, è vietata in assoluto e la trascrizione di una genitorialità non consentita in Italia si porrebbe in contrasto con un principio di ordine pubblico inderogabile.

In tal modo, tuttavia, la giurisprudenza viene a generare una disparità di trattamento tra le stesse coppie omosessuali. Infatti: le donne che ricorrono all’estero alla fecondazione eterologa potranno essere riconosciute entrambe come genitori del minore, mentre – invece – gli uomini che ricorrono alla tecnica della maternità surrogata non saranno entrambi riconosciuti come genitori del nascituro, essendo ritenuto padre soltanto colui che con quest’ultimo abbia un legame biologico.

Così procedendo, si dà luogo, inoltre, a un’intollerabile discriminazione tra i minori concepiti con le diverse tecniche di fecondazione medicalmente assistita. I minori, infatti, a seconda delle concrete modalità di nascita vedono applicarsi un diverso trattamento in termini di riconoscimento dello status filiationis.

Riassumendo, si può affermare che in Italia non è riconosciuto un pieno diritto delle coppie omosessuali di formare una famiglia. Infatti, sebbene la legge Cirinnà abbia introdotto l’istituto dell’unione civile, che garantisce alla coppia omosessuale uno status simile a quello di coniugi, diversi sono gli ostacoli che i membri delle unioni civili incontrano per diventare genitori.

In primo luogo, in Italia la coppia omosessuale non può accedere né all’adozione legittimante, né alla fecondazione eterologa[5], né alla maternità surrogata. In seconda battuta, anche ove la stessa ricorra all’estero alla tecnica della fecondazione eterologa o della maternità surrogata si potranno riscontrare delle difficoltà nel riconoscimento in Italia dello status di genitori a entrambi i componenti della coppia.


Maternità surrogata: breve inquadramento

Tanto premesso, prima di esaminare le questioni che sono state affrontate in giurisprudenza riguardo alla tecnica della maternità surrogata e al riconoscimento dello status di genitori a entrambi i componenti della coppia, occorre inquadrare brevemente tale modalità di concepimento.

L’accordo di maternità surrogata si conclude tra una coppia o un singolo soggetto privato – c.d. committenti – e una donna che si impegna, nei confronti dei primi, a iniziare una gravidanza con la tecnica della procreazione medicalmente assistita e a cedere a essi il neonato, consegnandoglielo alla nascita.

Si deve specificare, inoltre, che la maternità surrogata può avvenire a titolo oneroso ovvero a titolo gratuito, così come può essere “totale” o “parziale”. È totale quando non solo l’ovocita e l’utero appartengono alla donna estranea alla coppia ma anche lo spermatozoo sia di un terzo, di tal che i committenti non avranno alcun legame genetico con il nascituro. Al contrario, sarà parziale quando – sebbene l’utero appartenga a una donna terza rispetto alla coppia – il gamete maschile e/o l’ovocita con esso fecondato appartengano a uno o entrambi i committenti.

Come anticipato, la maternità surrogata in Italia è vietata dall’articolo 12, comma 6, della legge n. 40 del 2004, che sanziona penalmente chi, “in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza […] la surrogazione di maternità”. La Consulta, con la sentenza n. 162 del 2014, ha evidenziato la distinzione tra maternità surrogata e fecondazione eterologa – che è invece ammessa a talune condizioni – e successivamente, con la sentenza n. 272 del 2017, ha affermato che la maternità surrogata offende in modo intollerabile la dignità della donna minando nel profondo le relazioni umane.

Proprio perché in Italia sussiste il divieto di surrogazione di maternità, i potenziali committenti –  rappresentati per lo più, ma non solo, da coppie omosessuali maschili – si recano in quei Paesi stranieri che consentono la suddetta pratica. In tali Paesi ottengono il rilascio di un atto di nascita che indica come genitori sia quello biologico che il genitore d’intenzione.

Ebbene, la magistratura italiana si è trovata dinanzi a diversi casi di bambini nati all’estero da madre surrogata, i quali hanno maturato nel tempo una relazione affettiva con entrambi i componenti della coppia omosessuale. In tali casi i Giudici si sono trovati dinanzi al delicato compito di contemperare da un lato gli interessi del minore a preservare la sua identità personale e la stabilità affettiva e familiare con entrambi i soggetti da lui riconosciuti come genitori, dall’altro il divieto di ordine pubblico di maternità surrogata[6].


La Cassazione nel 2019 nega un pieno rapporto di filiazione con il genitore d’intenzione

Le Sezioni Unite, con sentenza n. 12193 dell’8 maggio 2019, hanno negato la trascrivibilità in Italia di provvedimenti giurisdizionali di Paesi stranieri che accertino il rapporto di genitorialità tra il minore procreato all’estero con maternità surrogata e il genitore unito civilmente che non abbia con il minore alcun legame biologico (c.d. genitore d’intenzione)[7].

Secondo gli Ermellini[8] la trascrizione dei suddetti provvedimenti si porrebbe in contrasto con l’ordine pubblico internazionale che è integrato non soltanto dai principi basilari consacrati nella Costituzione e condivisi in ambito sovranazionale ma anche dalle norme ordinarie che inverano i principi costituzionali[9]. In particolare, nel caso ivi di interesse, l’ordine pubblico internazionale sarebbe violato poiché la maternità surrogata è prevista dalla legge italiana come reato e tale norma primaria esprime un principio inderogabile.

L’inderogabilità del principio sancito dalla suddetta fattispecie incriminatrice è data, secondo la Corte, da due elementi: in primo luogo, la tutela della dignità della gestante, cui viene imposta un’intollerabile compressione dei suoi diritti fondamentali; in secondo luogo, dall’esigenza di far emergere la verità biologica del concepimento e della gestazione e di negare l’attribuzione della genitorialità a chi non è legato geneticamente alla prole e, per tale motivo, dovrebbe ricorrere all’istituto dell’adozione.

La Corte di Cassazione ritiene, infatti, che l’adozione sia l’unico meccanismo attraverso cui è possibile dare forma giuridica alla genitorialità non biologica, poiché garantisce la scelta di coloro che si rivelino i più idonei aspiranti genitori rispetto al minore in stato di abbandono. In conclusione, la Corte evidenzia che sussistono i predetti valori da considerarsi superiori e che, quindi, in sede di bilanciamento debbono operare quali controlimiti rispetto all’interesse del minore. Ne consegue una disciplina che, al fine di conformare il comportamento degli adulti, si riflette sul nato che vede contratto il proprio diritto alla identità personale e alla continuità affettiva con entrambi i componenti della coppia[10].

La Cassazione, dunque, consapevole della necessità di tutelare il minore, ribadisce che il modo per instaurare un legame giuridico tra il minore e il genitore che, ancorché non legato dal punto di vista biologico, lo sia da un punto di vista affettivo, è l’adozione in casi particolari di cui all’articolo 44, lettera d), della legge 184 del 1983. L’adozione in casi particolari costituisce quindi una “clausola di chiusura volta a consentire il ricorso a tale strumento tutte le volte in cui è necessario salvaguardare la continuità della relazione affettiva ed educativa”.

Da quanto sin qui esposto, emerge come la Cassazione in tale pronuncia abbia non solo sacrificato gli interessi del minore, dal momento che l’adozione in casi particolari non garantisce un pieno status filiationis con il genitore d’intenzione, ma abbia altresì disconosciuto un generico “diritto a essere genitori”[11].


Rimessione alla Consulta: centralità dell’interesse del minore e concetto di ordine pubblico internazionale 

Quando la questione sembrava ormai sopita, la prima Sezione della Suprema Corte, con ordinanza n. 8325 del 29 aprile del 2020, ha disatteso le conclusioni delle Sezioni Unite del 2019 e ha sollevato questione di legittimità costituzionale. In particolare,  è  stata contestata la legittimità dell’articolo 12, comma 6, della legge n. 40 del 2004, dell’articolo 64, comma 1, lettera g della legge n. 218 del 1995 e dell’articolo 18 del DPR n. 396 del 2000 perché in contrasto con gli articoli 2, 3, 30, 31 e 117 comma 1 della Costituzione, in relazione all’articolo 8 CEDU, se interpretati come impeditivi – senza valutazione concreta dell’interesse superiore del minore – della trascrizione dell’atto di nascita legalmente costituito all’estero di un bambino nato mediante maternità surrogata, nella parte in cui esso attesta la filiazione del genitore intenzionale non biologico, specie se coniugato con il genitore biologico.

Ebbene, la prima Sezione evidenzia, in tale sede, come l’adozione in casi particolari non sia uno strumento satisfattivo degli interessi del minore, poiché non garantisce un pieno rapporto di genitorialità tra il minore e il genitore d’intenzione. Non solo si viene a creare una situazione giuridica non pienamente equiparabile alla filiazione[12], ma si prevede anche un iter lungo e complesso assoggettato alla volontà del genitore intenzionale – che deve adire l’autorità giudiziaria – e all’assenso da parte del genitore biologico. Tale iter permetterebbe al genitore d’intenzione, che avesse mutato il suo volere, di sottrarsi alle responsabilità che aveva assunto nel Paese in cui il minore è nato, e al genitore biologico di negare l’assenso in caso di separazione o divorzio, ma anche sopravvenuto decesso.

Le lungaggini esporrebbero, inoltre, il minore a un lungo periodo di incertezza giuridica sulla propria condizione personale e determinerebbero una preclusione o, comunque, gravi ostacoli all’esercizio della responsabilità genitoriale da parte del genitore d’intenzione che la richiede. La Suprema Corte rileva, dunque, come non esistano – allo stato attuale – nel nostro ordinamento delle norme che consentano una forma di riconoscimento del legame di filiazione alternativa alla trascrizione dell’atto di nascita o del riconoscimento del provvedimento giurisdizionale straniero che instauri un legame di filiazione anche con il genitore intenzionale non biologico.

Ne consegue che precludere la trascrizione, nei registri di stato civile italiani, dell’atto o provvedimento straniero che riconoscano il rapporto di genitorialità tra il genitore d’intenzione e il minore significa sacrificare, in misura irrazionale e sproporzionata, l’interesse superiore di quest’ultimo. Vengono, infatti, lesi i diritti del minore alla propria identità, alla formazione e al consolidamento del rapporto di filiazione.

La Suprema Corte considera che il riferimento all’ordine pubblico internazionale, richiamato dalle Sezioni Unite nel 2019, non può mai giustificare la lesione di diritti fondamentali dell’individuo, non solo perché questi manifestano valori supremi e costituiscono un ordine pubblico gerarchicamente superiore (c.d. costituzionale), ma anche perché l’interesse del minore, espressione del principio di inviolabilità della persona umana, non si contrappone all’ordine pubblico ma concorre alla sua formazione.

Viene altresì sottolineato come giurisprudenza costituzionale e legislatore abbiano sancito l’unicità dello stato di figlio a prescindere dalle condizioni di nascita. Inoltre, lo stato di figlio nel nostro ordinamento prescinde dal contributo biologico apportato dal genitore, stante l’esistenza dell’istituto dell’adozione e della procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo.

Per quanto riguarda, infine, la compromissione della dignità della donna, si evidenzia come non è irrilevante considerare il Paese in cui sia avvenuta la maternità surrogata. Esistono, invero, Paesi con leggi che consentono la sola maternità surrogata per scopi altruistici e senza corrispettivo, di tal che non può dirsi sussistente una mercificazione del corpo della donna.

In conclusione, le norme di cui si contesta la legittimità costituzionale – alla luce dell’interpretazione offertane dalle Sezioni Unite nel 2019 – violano i disposti della Costituzione posti a tutela della vita familiare e dell’espressione della personalità nelle formazioni sociali. Disconoscere il rapporto di filiazione nei confronti di un genitore legalmente riconosciuto in un altro ordinamento vuol dire sortire gravi ripercussioni sul minore che vede “messa in discussione la unicità e inscindibilità della sua relazione genitoriale nello spazio e subisce una grave menomazione ex post della relazione con il genitore intenzionale”.


Pronuncia della Consulta e prospettive de iure condendo  

In seguito alla rimessione della predetta questione di legittimità, la Consulta si è pronunciata ma, allo stato attuale, non si conoscono le motivazioni. La Corte Costituzionale ha però emesso, nelle more, un comunicato stampa[13] in cui ha fatto sapere che dichiara inammissibile la questione. Tuttavia, la stessa rivolge un monito al legislatore perché intervenga a colmare il vuoto di tutela.

Queste le parole della Corte:

La Corte costituzionale, riunita oggi in camera di consiglio, ha esaminato le questioni di legittimità sollevate dalla Cassazione sull’impossibilità di riconoscere in Italia, perché in contrasto con l’ordine pubblico, un provvedimento giudiziario straniero che attribuisce lo stato di genitori a due uomini italiani uniti civilmente, che abbiano fatto ricorso alla tecnica della maternità surrogata. In attesa del deposito della sentenza, l’Ufficio stampa della Corte costituzionale fa sapere che la questione è stata dichiarata inammissibile. La Corte, fermo restando il divieto penalmente sanzionato di maternità surrogata, ha ritenuto che l’attuale quadro giuridico non assicuri piena tutela agli interessi del bambino nato con questa tecnica. Poiché, a questo fine, sono prospettabili differenti soluzioni, la Corte ha ritenuto, allo stato, di non poter intervenire, nel doveroso rispetto della discrezionalità legislativa, ma ha anche affermato la necessità di un intervento del legislatore. Le motivazioni della sentenza saranno depositate nelle prossime settimane.

Fiorenza Beninato per www.policlic.it


Note e riferimenti bibliografici

[1] Si veda C. Casonato, La fecondazione eterologa e la ragionevolezza della Corte, in “BioDiritto.org”.

[2] L’articolo 12, comma sesto (Divieti generali e sanzioni), della legge n. 40 del 2004 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita) prevede un divieto assoluto di ricorrere a tale pratica.

[3] Cfr. Cass., sent. 14878/2017.

[4] Cass., sent. 19599/2016.

[5] Corte Cost., sent. 221/2019: coppie omosessuali femminili e l. 40/2004.

[6] Giuseppe Cricenti, I giudici e la bioetica, Carocci, Roma 2017, pag. 60.

[7] Si pongono, inoltre, ulteriori problematiche connesse ai profili di responsabilità̀ penale dei componenti delle coppie in ordine alla configurazione dei reati di alterazione di stato (art. 567 c.p.) e di falsa attestazione o dichiarazione a un pubblico ufficiale sull’identità o sulle qualità personali proprie o di altri (art. 495 c.p.).

[8] Ermellini è l’epiteto utilizzato per indicare i giudici della Corte di Cassazione, così chiamati perché nelle occasioni formali indossano una toga bordata di pelliccia di ermellino.

[9]  Secondo tale pronuncia della Cassazione, la nozione di ordine pubblico deve fondarsi sui principi costituzionali fondamentali e su quelli internazionali, ma anche (ed è questo il punto particolarmente significativo della decisione) sul “modo in cui gli stessi si sono incarnati nella disciplina ordinaria dei singoli istituti” e sulla “interpretazione fornitane dalla giurisprudenza costituzionale ed ordinaria, la cui opera di sintesi e ricomposizione dà forma a quel diritto vivente” che restituisce, in definitiva, il quadro dei “valori fondanti dell’ordinamento in un determinato momento storico.”

[10] La prevalenza della pretesa sanzionatoria sull’interesse del bambino si scontra inoltre con la giurisprudenza costituzionale che, in relazione al reato di alterazione di stato o soppressione di stato, ha affermato che la condanna non comporta l’automatica decadenza della potestà genitoriale, sancendo il principio per cui il disvalore che la legge attribuisce alla condotta dei genitori non può riverberarsi sulla condizione giuridica dei figli.

[11] Fulvio Pastore, Il diritto di procreare: orientamenti di giurisprudenza costituzionale, in “Federalismi.it”, 1/2017.

[12] Come osservato al primo paragrafo, tale tipo di adozione, al contrario di quella legittimante, oltre a essere consentita in casi tassativamente previsti, non determina l’instaurazione di un vero rapporto di filiazione tra il minore e gli adottanti.

[13] Si veda il Comunicato stampa del 28 gennaio 2021.

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